3) İddete bağlı evlenme engeli:

Evliliğin ölüm, boşanma veya fesih sebeplerinden biriyle sona ermesi halinde kadının yeniden evlenebilmek için beklemek zorunda olduğu süreye "iddet" denir. Bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslam hukukunda da evliliğin sona ermesi halinde doğacak çocuğun nesebini belirleme ve kadına yeniden evlenebilmek için bir düşünme süresi sağlama gibi nedenlerle iddet şartı ve prensibi getirilmiştir.

İslam'da iddet, evliliğin sona erme nedenine göre değişik sürelere bağlanmıştır.

Evliliğin kocanın ölümü île sona ermesi halinde kadının bekleyeceği iddet süresi dört ay on gündür. Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "İçinizden ölenlerin geride bıraktıkları eşleri kendi kendilerine dört ay on gün beklerler." (el-Bakara, 2/234)

Evlilik hangi nedenle sona ererse ersin, kadın gebe ise iddetin süresi doğuma kadardır. Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "Gebe kadınların iddetlerinin sonu, çocuklarını doğurmalarıdır.'' (et-Talak, 65/4) Ashab-ı Kiram'dan Sübey'atü'1-Eslemi (r. anha) gebe iken doğum yaptı, ancak dört ay on gün geçmemişti. Durumu Rasülullah (s.a.s)'e sordu: Rasul-i Ekrem doğumla iddetinin bittiğini ve dilerse yeniden evlenebileceğini kendisine bildirdi. (el-Cassas, a.g.e., Berut, t.y.,I,3)

Hz. Ali ve İbn Abbas'a göre, kocası ölen hamile kadın iki iddetten uzun olanı uygular.

Kadın evlilik dışı cinsel birleşme sonucu hamile kalmışsa, eğer kadın suç ortağı olan erkekle evlenecekse iddete tabi olmayıp hemen evlenebilir. Altı ay geçtikten sonra çocuk dünyaya gelirse nesebi bu erkekten sabit olur. Altı aydan önce doğum olduğunda, koca zinadan söz etmeyerek çocuğun kendisinden olduğunu söylerse, yine neseb bu ikrar nedeniyle sabit olur. Burada daha önceki bir nikah akdinin varlığı veya şüpheye dayalı bir cinsel birleşmenin vuku bulduğu düşünülür. Çünkü müslümanın prensip olarak iyi olduğu kabul edilir ve kötü olabilecek hali örtülür.

Zina eden kadın zina etmeyen bir erkekle evlenirse, Hasan el-Basrî gibi bir grup bilgine göre, nikah akdi münfesih olur. Ancak çoğunluk müctehitlere göre böyle bir evlilik caizdir. Bu konuda delil şu ayettir: "Zina eden erkek, zina eden veya müşrik olan kadından başkasını nikahlamaz. Zina eden kadını da zina eden veya müşrik olan bir erkekten başkası nikahlamaz. Bu mü'minler üzerine haram kılınmıştır." (en-Nûr, 23/3.) İlk grup bilginler ayetin açık anlamını esas alarak haramlık anlamı verdiler. Çoğunluk fakihler ise ayetin bu işin çirkinliğini anlattığını, dolayısıyle "zem" anlamı taşıdığını söylediler. Dayandıkları delil şu hadistir: "Hz. Peygamber (s.a.s)'e bir adam geldi ve şöyle dedi: Benim karım kendisine dokunan yabancı erkek elini geri çevirmez, yani zina eder. Hz. Peygamber: "Onu kendinden uzaklaştır" buyurdu. Adam dedi: "Nefsimin onun ardına düşmesinden korkarım". Rasulullah (s.a.s) bunun üzerine şöyle buyurdu: "Öyleyse onun cinsel yönünden, yararlan." (Nesaî, Nikah, 12, Talak, 34.) Diğer yandan Hz. Aişe (r. anha)'dan şöyle dediği rivayet edilmiştir: "Haram, helali haram kılmaz." (İbn Mace, Nikah, 63.)

Hanefilere göre, zina etmemiş bir erkek, zina eden, fakat hamile olmayan bir kadınla evlense, nikah akdi sahih olur. Eğer kadın hamile ise, Ebu Hanîfe ve İmam Muhammed'e göre, yine nikah geçerli olur, fakat cinsel birleşme doğuma kadar geciktirilir. (ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 149: Döndüren, a.g.e.,s: 232.) Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Allah'a ve ahiret gününe iman eden kimse, suyunu, başkasının çocuğu üzerine akıtmasın." (Tirmizi, Nikah, 35; Ebu Davud, Nikah, 44; A. b. Hanbel, IV, 108, 109) İmam Züfer'e göre ise, zinadan hamile olan kadınla evlilik akdi geçerli değildir. Çünkü bu gebelik cinsel temasa engel olup, akde de engeldir. Nitekim hamilelik zina yoluyla olmasa da evlilik akdine engeldir.

Boşanan kadının iddeti üç defa hayız görüp temizlenmesidir. Ayette şöyle buyurulur: "Boşanmış kadınlar kendi kendilerine üç hayız ve temizlenme süresi beklerler." (el-Bakara, 2/228) Buna göre, kadın temizlik günlerinde boşanmışsa, üçüncü hayızın bitiminde iddet tamam olur. Hayızlı iken boşanmışsa; içinde boşandığı ilk hayız dışındaki üç hayız sonunda iddet bitmiş olur. Ancak hayızlı iken boşama bid'attır.

Hayız görmeyen küçüklerle, hayızdan ümit kesen yaşlıların iddeti üç aydır. Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "Kadınlarınızdan artık hayızdan ümit kesmiş olanlarla, henüz hayız görmeyecek kadar küçük olan kadınların iddeti, şüphelenirseniz biliniz ki üç aydır." (et-Talak, 65/4.) Buna göre, ergin olmayan veya 55 yaşını geçen kadının iddet süresi üç aydır.

Diğer üç mezhebin aksine Malikîler henüz cinsel birleşmeye tahammül edemeyecek kadar küçük olan veya kocası cinsel organdan yoksun bulunan kadını bekleme mecburiyetine tabi tutmazlar.

4) Çok eşliliğe bağlı evlenme engeli:

İslam'dan önce Arabistan'da çok karılılığın sınırsız bir şekilde uygulandığı bilinen bir husustur. Ancak çok eşlilik daha çok kabile reisleri için söz konusu idi. Halktan erkeklerin çoğunluğu ise tek eşli idi. (bk. Bilmen, İstilahat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1967, II, 112 vd.)

Eski İran, Çin, Brehmenler hukukunda, Bâbil'de Hammurabi Kanunlarında birden fazla kadınla evlilik esası kabul edilmişti. Roma hukukunda istfraş, yani evli olmaksızın birlikte yaşama mevcuttu. (M.Es'ad, Tarih-i İlm-i Hukuk, s:74, 97, 139, 141, 149, 165, 173.) Tevrat'da Dâvud Peygamberin bir kaç kadınla evlendiğinden söz edilir. (Samuel, 2/12, 7/8) İncil'de birden çok kadınla evlenmeyi yasak eden bir hüküm yoktur. Bu nedenle XVI ncı yüzyıla kadar hristiyanlarda çok evlilik normal sayılırdı. Hatta Filozof Herbert Spenser'e göre XI nci yüzyılda İngiltere'de Kilise, kadının başka bir erkeğe belli bir süreyle ödünç (iâre) verilebileceği hakkında kanun çıkartmıştır. (bk. M. es-Sibâî, el-Mer'e Beyne'l-Fıkh ve'l-Kanûn, s:210 vd.)

İslam'da çok evliliğe bazı şartlarla izin verilmiştir. Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "Eğer yetim kızlar hakkında (adaleti yerine getiremeyeceğinizden) korkarsanız sizin için helal olan diğer kadınlardan ikişer, üçer, dörder olmak üzere nikah edin. Şayet bu suretle de adalet yapamayacağınızdan endişe ederseniz o zaman bir tane ile yahut malik olduğunuz cariye île yetininiz." (en-Nisa, 4/3)

Buna göre, aralarında eşitliği sağlamak şartıyla erkeğin aynı zamanda dört kadınla evli bulunması İslam'a göre mümkündür. Artık bir beşincisi ile evlenemez. Ancak Hz. Peygamber bu yasağın dışındadır. (bk. el-Ahzab, 33/52; el-Cassas, a.g.e., III, 368, 369; İbn Kesir, el-Muhtasar, III, 107)

5) Sıhrî civar hısımlığından doğan evlenme engeli:

İki kız kardeşle veya eşinin teyzesi veya halası ile aynı zamanda evlenilemez. Aksi halde sonraki tarihli evlilik geçerli olmaz. Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "iki kız kardeşi birlikte almanız da (size haram kılındı), ancak cahiliyye devrinde geçen geçmiştir." (en-Nisa', 4/23.) Bu yasak, hadis-i şeriflerle genişletilerek, karının halası ve teyzesi de yasak kapsamına alınmıştır. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Karı ile hala ve teyzesi bir nikah altında toplanamaz." (Buharî, Nikah, 27; Müslim, Nikah, 33, 34, 36, 40.)

Birbirine çok yakın olan kadınlarla aynı anda evlenmenin yasaklanmasının sebebi, daha çok ahlakîdir. Gönüllerinde karşılıklı sevgi ve saygı bulunması gereken iki kız kardeşi veya yeğen ile teyze veya halayı aynı zamanda nikahlamak, onlar arasında bir kıskançlık ve rekabete yol açar ve sila-i rahim kesilir. Süt kız kardeş, süt hala ve süt teyzelerin durumu da böyledir.

Yahudilikte, iki kız kardeşle aynı zamanda evlenmek önceleri meşru iken sonradan neshedilmiştir. (bk. Ahd-i Atik,Tekvin, XXIX, Levililer, XVII, 18.)

6) Başkası ile evli olmaktan doğan engel:

İslam, kadın için tek evlilik prensibini benimsemiştir. Bu nedenle kadın için evli bulunmak aynı anda bir başka evlenmeye engel teşkil eder. Ayet-i Kerîme'de şöyle buyurulur: "Savaş esiri olarak sağ ellerinizin malik olduğu kadınlar müstesna olmak üzere, diğer bütün kocalı kadınlarla (evlenmeniz de size haram kılındı)" (en-Nisa, 4/24)

Evli kadın kocasından boşanır veya kocası ölürse, iddetini tamamladıktan sonra, başka bir erkekle evlenme yasağı ortadan kalkar. Bu bakımdan evlilik kadın açısından geçici evlenme engeli teşkil eder.

Bulaşıcı ve bir takım ağır hastalıklar İslam'da evlenme engeli sayılmamıştır. İmam Ebû Hanife ve İmam Şafiî'ye göre hastanın evlenmesi caizdir. Ancak erkekteki bazı hastalık ve kusurlar nedeniyle kadının mahkemeye başvurarak evliliği sona erdirmesi mümkündür.

Hac'da iken ihramlı olmaktan doğan evlenme engelini Hanefî mezhebi kabul etmemiştir. Ancak böyle bir durumda zifaf, ihramdan çıktıktan sonraya geciktirilir. Diğer üç mezhep imamına göre ise ihramlı iken evlenen kimsenin nikahı batıldır. Mülkiyet ilişkisinden doğan engelin ise bu gün uygulama alanı kalmamıştır. (İbn Rüşd, a.g.e., II, 36, 39; el-Kasani, a.g.e., 264, 272)

Not: Her ne kadar yukarda bulaşıcı bir takım hastalıklar islam açısından evlenme engeli sayılmamıştır denmiş olsa da, bu günkü koşullar ve aidis hastalığı düşünüldüğünde böyle bir hastalığın islam açısından evlenme engeli olması gerekir. Çünkü aidis hastası olan bir kadın ve erkeğin bu hastalığı eşine ve çocuğuna geçireceğinden bu aile yuvasının sıhhatinden, söz edilemez. Bunun neticesinde hastalığın çokça yayılarak toplumu ve aileleri tehtit edeceğide malumdur. Bu manada böyle bir hastayla islam açısından da evlenilmemesi gerekir diye düşünüyorum. Zaten şu anki koşullar itibariyle böyle bir hastayla hiç kimse evlenmek istemez. Eğer vakti zamanında bu tür bir hastalık olsaydı içtihad yapan din alimlerimiz bunu evlenme engeli olarak zikrederlerdi diye düşünmekten kendimi alamıyorum. 

GEÇİCİ EVLENME ENGELLERİ

Sürekli veya mutlak evlenme engelleri hiç bir şekilde ortadan kalkmadığı halde, geçici evlenme engelleri belirli hallerde ortadan kalkabilir. Din ayrılığı, dört kadınla evli olma, üçlü boşama, iki hısımla birlikte evlenme bunlar arasındadır.

1) Din ayrılığı:

Müslüman kadın veya erkek, müşriklerle evlenemez. Müşrik kapsamına Allah'tan başka şeylere, yani aya, güneşe, tabiat güçlerine tapanlar girdiği gibi; ateistler, Bahailer ve Kadiyaniler de girer. Allah'ın şerîatından başka sistemlere inanıp İslamî bir devlet ve toplum düzeni kabul etmeyenler de aynı hükme bağlıdır.

Allah Teala şöyle buyurur: "(Ey iman edenler!) Allah'a eş tanıyan kadınlarla onlar imana gelinceye kadar evlenmeyin. İman eden bir cariye, müşrik bir kadından -bu sizin hoşunuza gitse de- elbet daha hayırlıdır. Müşrik erkeklere de, onlar iman edinceye kadar (mü'min kadınları) nikahlamayın. Mü'min bir köle, müşrik erkekten -o sizin hoşunuza gitse de- daha hayırlıdır". (el-Bakara, 2/221) Bu yasağa uymadan yapılacak bir evlilik batıl olur.

Müslüman bir erkeğin hristiyan veya yahudi bir kadınla evlenmesine ise cevaz verilmiştir. Çünkü ailenin reisi kocadır ve doğacak çocuklar babanın dininden sayılır. Diğer yandan ehl-i kitap kadınlarla evlenmek İslam'ın yayılmasına yardımcı olur.

Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: ".... Kendilerine sizden önce kitap verilenlerden yine hür ve iffetli kadınlar dahi, siz onların mehirlerini verip nikah edince (size helaldir)" (el-Maide, 5/5)

Hz. Ömer, yukarıdaki ayetin açık müsadesine rağmen, Medayin valisi Huzeyfe (r.a.)'e evli bulunduğu yahudi kadını boşamasını yazmıştır. Bunun sebebi, ehl-i kitap kadınlarla evlenmenin kötüye kullanılması ve müslüman kadınlara rağbetin azalmasıdır. Bu, hükmü kaldırma değil, geçici bir uygulamadır.

Ashab-ı kiramdan yalnız İbn Ömer ehl-i kitap kadınla evlenmeyi caiz görmemiştir. Ona bunun sebebi sorulduğunda "Allah müşrik kadınları mü'min erkeklere haram kılmıştır. Ben bir kadının "Rabbim İsa'dır" demesinden daha büyük şirk bilmiyorum" demiştir. Ancak İbn Ömer'in bu sözü haramlığa değil, kerahete hamledilmiştir. (es-Sabunî,Tefsîru Ayati'l-Ahkam, 2. baskı, Dımaşk, 1977, II, 564.)

İslam toplumuna düşman olan harbî ve ehli kitap kadınla evlenmek ise mekruhtur. Bu konuda görüş birliği vardır. (İbnü'l-Hümam, a.g.e., II, 372.)

Bugünkü Hristiyanlar ve Yahudiler ehl-i kitap mıdır? Kur'an-ı Kerim'de aşağıdaki ayetler bu konuda tereddütlere yol açmıştır.

"Yahudiler "Uzeyr Allah'ın oğludur", Hristiyanlar da "İsa Allah'ın oğludur" dediler. Bu, onların ağızlarında geveledikleri cahilce sözlerdir." (et-Tevbe, 9/30.)

"Gerçekten, "Allah, Meryem'in oğlu İsa'dır" diyenler kafir olmuşlardır." (el-Maide, 5/72.)

"Şüphesiz, "Allah üçün üçüncüsüdür" diyenler (Allahü Teala'ya Meryem ve İsa'yı da ortak koşanlar) kafir olmuşlardır. Halbuki bir tek ilahtan başka hiçbir ilah yoktur." (el-Maide, 5/73.)

Bu ayetlerin açık hükümlerine göre, bugünkü hristiyan ve yahudilerin Allah'a ortak koşmaları sebebiyle müşrik sayılmaları ve müslümanlarla evlenmemeleri gerektiği öne sürülebilirse de, ehl-i kitap kadınlarla evlenmeyi serbest bırakan Maide Süresi 5. ayet bu hükmü tahsis etmiştir. İslam fakihlerinin çoğunluğu bu görüştedir. (Cassas, Ahkamu'l-Kur'an, II, 15-20; el-Kasanî, a.g.e., II, 270; İbn Rüşd, a.g.e., ll, 37 vd.)

Şafiî ve Malikîlere göre ehl-i kitap kadınla evlenmek mekruhtur.

Ehl-i kitap kadınla evli bulunan müslüman bir erkek onu kilise ve havraya gitmekten ve evde içki içmekten alıkoyabilir; hayız, nifas ve cünüplük sebebiyle onu yıkanmaya zorlayamaz. (el-Fetava'ı-Hindiyye, I, 281)

Müslüman kadının müşrik veya ehli kitap bir erkekle evlenmesi caiz değildir. Çünkü bu yasak ayetle belirlenmiştir. (el-Bakara, 2/221) 20 nci yüzyılda çıkarılan İslam aile hukuku kanunlarının hemen hepsinde bu hüküm açıkça ifade edilmiştir. (H.A.K. mad, 58)

2) Üçlü boşamadan doğan evlenme engeli:

a) Hülle ve dayandığı deliller:

İslâm'da kocaya, eşini üçe kadar boşama yetkisi verilmiştir. Karısını üç defa boşamışsa artık kadının bir başka erkekle geçerli bir şekilde evlenmesi ve bu ikinci evliliğin talak, fesîh veya ölümle sona ermiş olması gerekir. Koca ile eski karısı arasında mevcut bu geçici yasağı ortadan kaldırmaya yönelik muameleye "tahlil (helal kılma)" veya kısaca "Hulle" adı verilir.

Allah Teala şöyle buyurur: "Yine erkek, karısını (üçüncü defa olarak) boşarsa, ondan sonra kadın kendinden başka bir erkeğe nikahlanıp varıncaya kadar ona helal olmaz. Bununla birlikte, eğer bu yeni koca da onu boşarsa, onlar Allah'ın sınırlarını ayakta tutacaklarını sanırlarsa, birbirlerine dönmelerinde her ikisi hakkında bir sakınca yoktur" (el-Bakara, 2/230)

Üç talakla boşanan kadın, ikinci bir erkekle evlenince, bununla cinsel birleşmenin meydana gelmesi şarttır. Aksi halde bu ikinci evlilik herhangi bir şekilde sona erse de kadın eski kocasına dönemez.

Useyle hadisi bunun delilidir. Hz. Aişe (r. anha)'den şöyle dediği rivayet edilmiştir: "Rifaa el-Kurezî (r.a.)'ın karısı Nebî (s.a.s)'e geldi ve şöyle dedi: "Ben Rifaa'nın eşi idim, beni üç talakla boşadı. Ondan sonra Abdurrahman b. Zübeyr ile evlendim. Ancak o benimle cinsel birleşmede bulunacak durumda değildi". Hz. Peygamber şöyle buyurdu: "Rifaa'ya dönmek istiyor musun? Sen Abdurrahman'ın, o da senin balcığından tatmadıkça bu olmaz." (Buhari, Talak, 7,37; Ebu Davud, Talak, 49; Nesai, Talak, 9; İbn Mace, Nikah, 32)

Geçerli bir hullenin şartları şunlardır:

a. Bir defada veya ayrı ayrı zamanlarda üç kere boşanan kadın, iddetini tamamlayacak;

b. Kadın bundan sonra başka bir erkekle sahih nikahla evlenecek;

c. Evlendiği ikinci erkekte cinsel birleşme meydana gelecek;

d. Ölüm veya normal bir boşanma yahut nikah feshi yoluyla bu evlilik sona ermiş bulunacak;

e. Kadın, ikinci kocadan olan iddetini tamamlamış olacak.

b) Anlaşmalı hulle ve hükmü:

Üçlü boşama ile karısını boşayan koca, başka bir erkekle anlaşır ve o da ikinci evlilikten hemen sonra kadını boşayacağını taahhüt ederse, bu şekilde anlaşmalı bir evlilik kadını ilk kocasına helal kılar mı?

Hanefilere ve bazı Şafiîlere göre, tahrîmen mekruh olmakla birlikte geçerlidir. Hülle için konuşulan şart yok sayılır. Hadis-i şerifte; "Anlaşmalı nikah yapana ve kendisi için böyle bir nikah yapılana Allah'ın Rasülü lanet etti." (Ebu Davud, Nikah, 15; Tirmizî, Nikah, 27; İbn Mace, Nikah, 33.) buyurulmuştur.

Bu hadiste, anlaşmalı nikah yapana "muhallil (helal kılıcı)" deyiminin kullanılması akdin geçerli olduğunu gösterir. el-Evzaî'den şöyle dediği rivayet edilmiştir: "Anlaşmalı nikah yapan ne kötü yapmıştır, ancak bu nikah geçerlidir." (es-Sabunî, a.g.e., l, 341.)

Diğer yandan anlaşmalı evlilik ilk kocaya gerekli teminatı sağlamaz. Çünkü ikinci erkek fikir değiştirerek evliliği sürdürmek isterse boşamaya zorlanamaz. Ancak böyle bir evlilik durumunda kadın nikah akdi sırasında talak yetkisi alırsa, istediği takdirde onun da bu evliliği sona erdirme hakkı doğabilir.

İmam Şafiî, İmam Malik ve Ahmed b. Hanbel'e göre anlaşmalı evlilik batıldır. Karı bununla önceki kocasına helal olmaz. Dayandıkları delil, Hz. Peygamber (s.a.s)'in, anlaşmalı evlilik yapana ve yaptırana lanet etmesi ve birincisine "kiralık teke" ifadesini kullanmasıdır. (bk. Ebu Davud, Nikah, 15; Tirmizî, Nikah, 27; İbn Mace, Nikah, 33.)

EVLENME ENGELLERİ

Çeşitli hukuk sistemleri arasında evlenme engelleri konusunda benzerlikler vardır. Mesela kilise hukuku ile İslam hukukunun evlenme engeli saydığı haller arasında esaslı benzerlik olduğu gibi, dinî hukukla beşerî hukuklar arasında da bu konuda önemli yaklaşımlar vardır.

Evlenme engelleri sürekli veya geçici olmak üzere ikiye ayrılır. Sürekli olanlar, hiç bir zaman ortadan kalkmayan ve ölünceye kadar süren engellerdir. Kan, süt ve evlilikten doğan sıhrî hısımlıkta bu nitelik görülür.

SÜREKLİ EVLENME ENGELLERİ

Bu engeller Kur'an-ı Kerîm'in şu ayetinde topluca zikredilmiştir: "Analarınız, kızlarınız, kız kardeşleriniz, halalarınız, teyzeleriniz, erkek kardeşin kızları, kız kardeşin kızları, sizi emziren süt analarınız, süt kardeşleriniz, karılarınızın anaları, kendileriyle zifafa girdiğiniz karılarınızdan olup, himayenizde bulunan üvey kızlarınızla evlenmeniz size haram kılındı." (en-Nisa, 4/23) Bu ayet-i kerîmede üç grup hısımlığın sürekli evlenme engeli doğurduğu belirtilmektedir.

1) Kan hısımlığı:

Buna göre, bir kimse usulü, fürûu, kardeşleri ve bunların çocukları, hala veya teyzesi ile evlenemez. Dedelerin kız kardeşleri olan büyük hala ve büyük teyzeler de yasak kapsamına girer. Kadını esas aldığımız zaman, aynı hısımların erkek olanı ile evlenmesi caiz olmaz. Baba, dede, oğul, torun, erkek kardeş ve bunların erkek çocukları, dayı veya amca ile evlenememesi gibi.

Bu hısımlardan usul, fürû, kardeşler ve kardeşlerin fürûu île evlenmenin yasak oluşunda eski ve yeni hemen bütün hukuk sistemleri ittifak halindedir.

Ancak amca, hala, dayı ve teyze île yeğenler arasındaki evlenme konusunda değişik hal tarzları vardır. Alman hukuku ile Kuzey Avrupa devletleri hukukuna böyle bir evlenme engeli girmemiştir. Katolik kilise hukukunda eskiden yedinci dereceye kadar kan hısımları arasındaki evlenme yasak idi. Sonradan bu da dördüncü dereceye kadar indirildi. Bu; usul, fürü ve kardeşlerle bunların füruu arasında cereyan eden yasaktır. Mûsevîlerde bir kimsenin yeğeni ve yeğeninin çocukları ile evlenmesi de serbesttir. (H.A.K. mad. 20-32; Döndüren, a.g.e. 212, 213.)

2) Sıhrî hısımlık:

Evlenme ile oluşan bazı hısımlıklara "sıhrî hısımlık" denir. Boşanma veya ölüm bu çeşit hısımlığı sona erdirmediği için sürekli bir evlenme engelidir. Bunları dört grupta toplayabiliriz.

a. Üvey kızlar: Bir erkek, eşiyle cinsel ilişkide bulunduktan sonra artık bu eşinin başka erkekten olma kızı veya torunları ile evlenemez.

b. Kayın valideler: Burada eşle cinsel birleşme şartı aranmaz. Mücerret nikah akdi ile, kayın valide ve onun annesi ile evlenme engeli doğar.

c. Baba ve dedenin eşleri: Bir kimse babasının veya dedelerinin karısı ile evlenemez.

Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "Babalarınızla evlenmiş olan kadınlarla evlenmeyin. Ancak daha önce geçen geçmiştir. Şüphe yok ki o, bir hayasızlıktı, Allah'ın hışmına bir sebepti. O, ne kötü bir yoldu." (en-Nisa',4/23.)

d. Fürûun hanımları: Bir kimse oğlunun veya torunlarının eşi ile evlenemez. Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "Kendi sulbünüzden gelmiş oğullarınızın eşi... (ile evlenmeniz size haram kılındı)" (en-Nisa', 4/23.)

Evlatlık alınan çocukla bunu alan kimse ve diğer hısımları arasında bir evlenme engeli doğmaz. İslam hukuku evlatlık müessesesini kaldırmıştır. Hz. Peygamberin evlatlığı Zeyd (r.a.) eşi Zeynep binti Cahş (r. anha)'dan boşanınca, cahiliyye örfüne göre Zeynep, Allah Elçisinin gelini olarak kabul edildiği için bu durum Rasulullah ile aralarında evlenme engeli sayılıyordu. Ancak bu anlayış şu ayetle kaldırılmıştır: "Şimdi mademki (Zeyd) o kadından ilişiğini kesti, biz onu sana zevce yaptık. Ta ki evlatlıklarının kendilerinden ilişiğini kestikleri eşlerini almakta mü'minler üzerine bir güçlük olmasın" (el-Ahzab, 33/37)

Hz. Peygamber, evlatlığı Zeyd, eşi Zeyneb'i boşayıp iddeti bittikten sonra onunla evlenmiş ve bir cahiliyye örfü bu şekilde sona ermiştir. Bu ve aşağıdaki ayet inmeden önce Zeyd b. Harise'yi toplum "Zeyd b. Muhammed (Muhammed'in oğlu Zeyd)" diye çağırırlardı.

"Allah, evlatlıklarınızı öz oğullarınız gibi tanımadı. Bu sizin kendi ağzınızdaki lafınızdır. Allah hakkı söyler ve O doğru yolu gösterir. Onları babalarına nisbet ederek çağırın. Bu Allah nezdinde daha doğrudur. Eğer babalarının kim olduğunu bilmiyorsanız, onlar sizin dinde kardeşleriniz ve dostlarınızdır." (el-Ahzab, 33/4,5)

FÜRÛ': Dal, asıldan türeyen. Fer'in çokluk şeklidir.

1. Fıkıh ilminde (İslâm hukûkunda) çocuklar, torunlar ve onların çocukları.

3) Süt hısımlığı:

Süt hısımlığının başlangıcı cahiliyye devrine kadar uzanır. Eski Araplar, çocuklarını genellikle iki yaşına kadar süt anneye bırakırlardı.

Kilise hukukunda da manevî hısımlık diyebileceğimiz buna bezer bir hısımlık vardır. Hristiyanların "vaftiz" adeti, vaftiz baba ve vaftiz ana île vaftiz edilen çocuk arasında manevî bir hısımlık doğurur ve bunlar birbiriyle evlenemezler. Bu konudaki ilk yasağı Jüstinyen getirmiş, daha sonra vaftiz ana ve baba ile çocuğun asıl ana-babası arasında da hısımlık ve dolayısıyla evlenme yasağı doğacağı kabul edilmiştir. (bk. Halil Cin, a.g.e., S: 105; H.A.K. mad. 29.)

İslam'da süt yoluyla bir takım evlenme engelleri doğacağı esası getirilmiştir.

Allah Teala şöyle buyurur "... Sizi emziren süt analarınız ve süt kardeşleriniz (size haram kılındı)" (en-Nisa',4/23.) Ayette başka süt hısımlarına yer verilmemiş, Hz. Peygamber'in şu hadisi bu konudaki genel prensibi belirlemiştir: "Nesepçe haram olanlar süt yoluyla da haram olurlar." (Buharî, Şehadat, 7; Müslim, Rada', 1.)

Süt hısımlığının doğması için sütün emme süresi içinde emilmesi şarttır. Bu süre Ebu Hanîfe'ye göre iki buçuk yıl, Ebu Yusuf, İmam Muhammed ve diğer mezhep imamlarının içinde bulunduğu çoğunluğa göre ise iki yıldır. Bu konuda Ebü Hanîfe'nin delili "...Çocuğun ana karnında taşınması ile sütten kesilmesinin süresi otuz aydır" (el-Ahkaf,46/15.) ayetidir. Ona göre, otuz ay, hem gebeliğin hem de sütten ayrılmanın ayrı ayrı süresidir.

Çoğunluk ise "Anneler çocuklarını tam iki yıl emzirirler." (el-Bakara, 2/233) ayeti ile, Buhari'de rivayet edilen şu hadise göre hükme varırlar: "Süt hısımlığı, ancak iki yaş içinde emzirilen sütle teşekkül eder." (Buhari, Nikah, 21)

Emme miktarının az veya çok olması mümkündür. Çoğunluğa göre azı için sınır yoktur. İmam Şafî'ye göre ise, beş doyurucu ve fasılalı emiş şarttır. Bundan azı hısımlık doğurmaz. (İbn Rüşd, a.g.e., II, 31; Davudoğlu, Sahîh-i Müslim Terc., VII, 368-370.)

Süt hısımlığında evlenme engeline giren hısımları belirlerken şu prensipten hareket edilebilir: Süt emen çocuğu süt emziren kadının öz çocuğu gibi kabul ettiğimizde, öz çocuk o aileden kimlerle evlenemezse; süt emen çocuk da evlenemez. Çünkü öz çocuğun nesep hısımları süt çocuk bakımından süt hısımı olur. Süt anne, süt baba, süt dede, süt nine, süt kardeş, süt hala, süt teyze gibi.

EVLİLİĞİN BAĞLAYICILIK (LÜZÛM) ŞARTLARI  

Bir evlilik akdinin bağlayıcı olması, artık akdi yapanların veya veli ya da vekil gibi temsilcilerin bu akdi bozma yetkisine sahip olmaması demektir. Akdin bağlayıcı olması için dört şart koşulur:

A) Ehliyetsiz (akıl hastası veya bunak gibi) veya eksik ehliyetli (küçük çocuk ve kız gibi) kimseyi baba veya dedenin evlendirmesi durumunda nikah bağlayıcı olur. Eğer bunları evlendiren veli amca veya erkek kardeş gibi baba ve dede dışındaki veli grubundan olursa, bunların akdedeceği nikaha küçük çocuk ergin olunca, akıl hastası da şifa bulunca itiraz etme hakkına sahiptir. Bu haklardan birincisine "buluğ muhayyerliği", ikincisine ise "hıyaru'l-ifâka (şifa bulma muhayyerliği)" denir. Burada evliliğin denk birisi ile ve emsal mehirle yapılmış olması da evlendirilenden bu hakkı düşürmez. (el-Kasani, a.g.e., II, 315, 322; eş-Şirazî, a.g.e., II, 39.)

Yukarıdaki görüş Ebû Hanife ve İmam Muhammed'e ait olup, dayandıkları delil şudur: Ashab-ı Kiram'dan Kudame bin Maz'un (ö. 36/656), kardeşi Osman b. Maz'unun kızını Abdullah bin Ömer (ö. 73/692) ile evlendirmişti. Rasülullah (s.a.s) erginlik çağına girdikten sonra kızı tercihte serbest bıraktı. O da ayrılmayı seçti. Hatta, İbn Ömer(r.a.)'in; "Ona sahip olduktan sonra, benden çekip alındı" dediği nakledilmiştir. (A. b. Hanbel, II, 130; ez-Zühayli, a.g.e., VII, 87)

Ebu Yusuf'a göre ise baba ve dede dışındaki velilerin akdedeceği nikah da küçük ve akıl hastası hakkında bağlayıcı olur ve bunların ileride seçme serbestliği bulunmaz. Çünkü veli gerekli araştırmayı yapar ve maslahata en uygun olanı seçer.

1917 tarihli H.A.K. ise 9 yaşından küçük kız çocukları ile 12 yaşından küçük erkek çocuklarının hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği, erginlik çağından itibaren kızda 17 ve erkekte 18 yaşa kadar ise hakimin velilerin iznini alarak evlendirebileceği esasını getirmiştir. (bk. H.A.K. mad. 7, 10.)

B) Akıllı ve ergin kadın emsal mehirle fakat dengi (küfüv) olmayan bir erkekle velisinin iznini almadan evlenmiş olursa, asabeden olan yakın velisi hakime baş vurarak evliliğin feshini isteyebilir.

Çoğunluk müctehitlere göre, kocanın denk olmaması durumunda kadının, yakın ve uzak velilerden herbirinin bu evliliği feshettirme hakkı bulunur. Bu, satım akdinin malın ayıbından dolayı feshedilmesine benzer.

Denkliğin bir sıhhat şartı değil, bağlayıcılık şartı olduğunu gösteren uygulamalar vardır. Bir hadiste şöyle buyurulur: "Hz. Peygamber, Fatıma binti Kays'a, azatlı kölesi Zeyd'in oğlu Üsame ile evlenmesini emretti. Üsame de Rasülullah'ın emri ile onu nikahladı." (Tirmizî, Nikah, 38.) Diğer yandan yine azatlı bir köle olan Bilal el-Habeşî (r.a.)'ın Abdurrahman b. Avf (r.a.)'ın kız kardeşi ile evlendiği nakledilmiştir. (ez-Zühayli, a.g.e., VII, 888) Buradan eşler arasındaki denkliğin evliliğin sıhhat şartı olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü o günkü hicaz toplumunda azatlı köle ile hür bir kadın denk sayılmıyordu. Ancak buna rağmen evlenmişlerdi.

C) Velisinin izni olmaksızın evlenen akıllı ve ergin kadının dengi olan erkekle ve emsal mehirle evlenmiş olması da gerekir. Aksi durumda velilerin nikahı feshettirme hakkı doğar. Ancak koca, mehirden eksik olan bölümü tamamlamayı kabul ederse evlilik kesinleşir. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e göre ise mehrin azlığı evliliği etkilemez.

D) Kadının razı olmaması durumunda, kocanın iktidarsızlık vb. ayıplarının olması da bir fesih nedenidir.

EVLİLİĞİN YÜRÜRLÜK (NEFAZ) ŞARTLARI    

Bir evlilik akdi sahih olarak meydana geldiği halde, bazı durumlarda hemen yürürlük kazanamaz. Evliliğin bir ehliyet eksikliğinden dolayı, başkasının icazetine bağlı olarak meydana gelmesi gibi. Yapıldığı zaman, hemen yürürlük kazanamayan evlilik şekillerini şu şekilde belirleyebiliriz. (bk. el-Kasani, a.g.e., II, 233 vd.; İbn Abidin, a.g.e., II, 379; ez-Zühayli, a.g.e., VII, 84 vd.)

1) Hür, akıllı ve ergin erkek ve kadının aktedeceği nikah Hanefîlere göre derhal yürürlük kazanır. Cinsel birleşme helal olur, mehir gerekir ve diğer sonuçlar doğar. Ancak İmam Muhammed'e, göre böyle bir evlilik kadının velisi izin verinceye kadar askıda kalır.

Diğer yandan mümeyyiz küçüğün bizzat akdedeceği nikah da, velisi izin verinceye kadar askıda kalır. Şafiî ve Hanbelilere göre ise mümeyyiz küçüğün tasarrufları geçerli değildir.

2) Yakın veli varken uzak velinin evlendirmesi halinde, asıl yetkili olan yakın veli icazet verinceye kadar nikah akdi yürürlük kazanamaz.

Şafiî ve Hanbelîlere göre ise bu bir sıhhat şartı olup, yakın veli varken uzak veli nikah akdi yapamaz, aksi durumda evlilik geçerli olmaz. Ancak yakın velinin; akıl hastalığı, küçüklük veya kısıtlı bulunma gibi bir özrü olursa, uzak veli akdi yapabilir. (eş-Şirbini, Muğni'l-Muhtaç, II, 171; el-Meydani, el-lübab, II, 70)

3) Nikah vekilinin yetki sınırını aşması durumunda nikah akdi vekalet verenin iznine kadar askıda kalır. Mesela; bir erkek belirli bir kızla ve miktarını belirttiği mehirle evlendirmesi için birisine yetki verse, vekil onu başka bir kızla veya belirlenenden yüksek bir mehirle evlendirmiş olsa, kocanın durumu öğrenince bu evliliği kabul etme veya feshetme hakkı söz konusu olur.

4) Nikah akdini yapanın fuzulî birisi olmaması gerekir. Nikah sırasında evlendirme yetkisi bulunmayan kişiye yetkisiz temsilci (fuzulî) denir. Fuzulün akdedeceği nikahı, yetkisiz olarak temsil olunan erkek veya kadın kabul ederse, akit geçerli olur, aksi durumda ortadan kalkar.

Şafiî ve Hanbelîlere göre ise fuzülün yapacağı evlilik veya alış-veriş gibi tasarruflar geçersizdir. (ez-Zühayli, a.g.e., VII, 86)

Gizli nikahın hükmü

Dışarıda açıklanmamak üzere gizlice yapılan nikah akdi caiz değildir. Ancak nikah akdi şahitlerin önünde yapılıp da, sonradan şahitlere bunu gizlemeleri ve dışarıda açıklamamaları tavsiye edilse, bu evlilik gizli yapılmış sayılır mı?

Ebu Hanîfe ve İmam Şafiî'ye göre böyle bir evlilik gizli yapılmış sayılmaz. Çünkü şahitlere sonradan yapılacak gizli tutma tavsiyeleri nikah akdine zarar vermez. (es-Serahsî, a.g.e., V, 31; İbn Rüşd, a.g.e., II, 15.)

İmam Malik ise evliliğin topluma ilanını bir şart olarak kabul ettiği için, gizli yapılan veya şahitlerden gizlemeleri istenen bir nikahı geçerli saymaz.

İmam Malik gizli nikahı şöyle tarif eder: Kocanın şahitlerden nikah akdini, daha önce evli ise önceki karısından veya ev halkı bile olsa diğer insanlardan gizlemelerini istediği nikahtır. Böyle bir evlilikte cinsel birleşme olmuşsa, şahitsiz evlilikle birleşmede olduğu gibi nikah akdi feshedilir ve bu bir bain talak (kesin boşama) sayılır. Eğer eşler cinsel birleşmeyi ikrar eder veya bu durum, zinadaki gibi dört şahitle sabit olursa her iki eşe de değnek (celde) veya recm cezası uygulanır. Ancak def çalmak veya düğün yemeği vermek yahut veli dışında tek şahitle de olsa nikah ilan edilmiş olursa, şüphe bulunduğu için had cezası düşer. Nitekim Allah'ın Rasülü; "Gücünüzün yettiği kadar, şüphe bulununca had cezalarını düşürünüz" (Tirmizî, Hudüd, 2.) buyurmuştur.

Hanbelîlere göre ise gizli tutma tavsiyesi nikahı geçersiz kılmaz. Evliliği veli, şahitler ve eşler gizlese de bu geçerli olur, fakat böyle bir gizleme mekruhtur. (Mer'a, b. Yusuf, Gayetü'l-Muntehî, 1. baskı, Dimşak, III, 27.)

Diğer yandan İbn Ebî Leyla, Ebu Sevr ve Ebü Bekr el-Esamm'a göre evlilikte şahit bulundurmak şart değildir. Bu fakihlerin dayandığı delil; "Kadınlardan hoşunuza gidenleri nikahlayın... " (en-Nisa, 4/3) ve "İçinizden bekar olanları evlendirin" (en-Nur, 24/32) ayetlerinin genel anlamıdır. Onlar bu konudaki hadisleri, ayetlerin mutlak anlamını sınırlayacak güçte görmemişlerdir.

Ancak çoğunluk müctehitler bu görüşü reddetmiş ve nikahta şahitten söz eden hadislerin meşhur olduğunu ve ayetlerin mutlak anlamını sınırlayacak güçte bulunduğunu söylemişlerdir. (ez-Zühaylî,a.g.e.,VII,71, 72

Evlenme şahidinde aranan nitelikler

Evlenmede şahidin fonksiyonu, evlenmeye ilişkin icap ve kabulü işitmek ve anlamaktan ibarettir. Bunun için şahitlerin aynı yerde ve birlikte bulunmaları gerekir. Ayrı ayrı yerlerde veya aynı yerde olmakla birlikte, birbiri ardından evlenme iradelerine şahit olan kimselerin şahitlikleri geçerli sayılmaz.

Şahitte aranan nitelikler şunlardır:

a. Şahit akıllı ve ergin olmalıdır.Akıl hastası veya küçük çocukların şahitliği yeterli değildir.

b. Şahitlerin iki erkek veya bir erkek iki kadın olması gerekir. Tek şahitle nikah geçerli olmaz. Çünkü hadiste "Bir velî ve iki adaletli şahit olmadıkça nikah olmaz" buyurulmuştur. (Ebu Davud, Nikah, 19; bk. el-Bakara, 2/282)

İmam Şafiîye göre bu ayet nikah akdini kapsamaz. Kısasta ve diğer serî cezalarda olduğu gibi, nikahta her iki şahidin erkek olması şarttır. Hanbelî ve Malikîler de aynı görüştedir.

Hanefîlere göre, kadınlar nikahta taraf oldukları gibi, bir erkek için iki kadın olmak üzere şahitlik yapabilirler. Bunların şahitlikleri yalnız had ve kısas davalarında unutma ve gaflet sebebiyle kabul edilmez. Çünkü hadler şüphe ile düşer. (es-Serahsî, a.g.e., V, 32, 33; ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 74, 75; Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, S: 208, 209.)

c. Şahit hür olmalıdır. Hanbeliler dışındaki çoğunluk, şahitlerin hür olması gerektiğini söyler. Hanbelîlere göre ise, köle diğer haklar konusunda şahitlik yapabildiği gibi nikahta da şahit olabilir. Çünkü bunu yasaklayan bir ayet, hadis veya icma yoktur. (ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 75.)

d. Müslüman olmalıdır. İki tarafın müslüman olduğu bir evlenmede her iki şahidin de müslüman olması gerektiğinde görüş birliği vardır. Çünkü gayri müslimin müslüman üzerinde velayet hakkı yoktur. (en-Nisa', 4/141; el-Kasanî, a.g.e., II, 253.)

Ebu Hanîfe ve Ebu Yusuf'a göre, iki taraf veya yalnız kadın ehl-i kitaptan olursa şahitler de ehl-i kitaptan olabilir.

e. Çoğunluk fakihlere göre, görme yeteneği şart olmayıp, işitme ve anlama yeteneğinin bulunması şarttır. Bu nedenle şahidin nikah akdinde konuşulan sözleri anlaması gerekir. Çünkü şahitliğin amacı budur. Aksi halde şahit, bir söz kesme veya nişan merasimini nikah akdi sanabilir. Bu da toplumda yanlış anlamalara neden olur.

f. Şahitler evlenecek kimselerin usul, fürû veya diğer hısımlarından olabilir. Buna göre, ana, baba, dede ve nine ile, eşlerin oğul veya kızları nikahta  -yukarıda belirtilen niteliklere sahip iseler-şahit olabilirler. Çoğunluğa göre bu hısımlardan birisi veli olarak akde katılıyorsa şahit sayılmaz. (el-Kasani, a.g.e., II, 253, 254; el-Fetava'l-Hindiyye, I, 267, 268)

g. Hanefîlere göre, şahitlerin adaletli olması şart değildir. İki fasık şahidin şahitliği de yeterlidir. Çünkü fasık veli olmaya ehildir.

Hanefîler dışındaki çoğunluğa göre, fasığın şahitliği ile evlilik akdi sahih olmaz. Çünkü, Hz. Peygamber "Bir veli ve iki adaletli şahit bulunmadıkça evlilik olmaz" (Ebu Davud, Nikah, 19.) buyurmuştur. Ancak İmam Malik'e göre, adaletli şahit bulunmazsa ahlakî durumu bilinmeyen kimse nikahta şahitlik yapabilir. (el-Kasanî, a.g.e., II, 255; el-Cezîrî, a.g.e., IV, 25.)

EVLİLİĞİN SIHHAT ŞARTLARI

Rükünlerine uyularak akdedilen bir nikahın, sonuçlarını meydana getirebilmesi için "sahih" olması gerekir. Bu da, İslam'ın belirlediği sıhhat şartlarının bulunması ile gerçekleşir. Aksi halde, eksikliğin durumuna göre nikah "batıl" veya "fasid" olur.

Evliliğin geçerli olması için bulunması gereken sıhhat şartları şunlardır:

A) Evlenecek Eşler Arasında Sürekli veya Geçici Bir Evlenme Engelinin Bulunmaması:

Eşlerin, nikah akdi sırasında evliliğe mahal olması gerekir. Bu yüzden kadının nesep, süt veya sıhrî hısımlık gibi bir nedenle erkeğe haram olması durumunda, nikah batıl olur. Bir mümin erkeğin kız, kız kardeş, anne, kardeşin kızı, hala, teyze gibi nesep hısımları veya süt anne, süt kardeş gibi süt hısımları yahut esinin annesi veya kızı gibi sıhrî hısımları ile evlenmesi ebedî olarak caiz değildir.

Diğer yandan kadının başka birisi ile evli olması veya iddetli bulunması gibi durumlarda evlenme engeli geçici olur. Kadın boşanıp iddetini bitirince onunla evlenmek mümkün ve caiz olur. Evlilik bir dış etkenden dolayı sahih olmazsa "fasit" adını alır. Cinsel birleşme olursa bazı sonuçlar meydana gelir. Fasit ve batıl evlilikler üzerinde ayrıca duracağımız için kısa geçiyoruz.

 B) İcap ve Kabulün Süreklilik Bildiren Bir Üslupla İfade Edilmesi:

Evlilik sırasında icap ve kabul geçici değil, süreklilik bildiren bir üslupla ifade edilmelidir. Evlilik "bir ay" veya "bir yıl" gibi belirli bir süre ile yapılmışsa nikah akdi batıl olur. Erkeğin kadına, "Bir ay süre ile senin cinsel yönlerinden yararlanayım" veya "Seni bir ay veya bir yıl süreyle yahut bu beldede oturduğum sürece kendime nikahladım" dese, kadın bu teklifi kabul edince, birincisine "mut'a nikahı", ikincisine ise "geçici (muvakkat) nikah" denir. Aşağıda bu çeşit nikâhları ve sonuçlarını açıklayacağız.

C) Evlilik Akdi Sırasında İki Şahidin Bulunması:

Evlilik geleceğe ait hak ve sorumluluklar doğuran bir müessese olduğu ve haramı helalden ayırdığı için, bunun topluma açıklanması, gizli kalmaması ve belirli şahitlerle belgelenmesi gerekli görülmüştür. Bu yüzden veli dışında iki şahit bulunmadıkça nikah akdi sahih olmaz. Delil ayet ve hadislerdir.

Allahü Teala şöyle buyurur: "Erkeklerinizden iki şahit tutun. Eğer iki erkek olmazsa, o durumda razı olacağınız şahitlerden bir erkekle iki kadın yeter." (el-Bakara, 2/282) Ayet, ticaretle ilgili olmakla birlikte evlilik akdini de kapsamına alır. Akitlerde şahit, genellikle anlaşmazlık durumunda tarafların haklarını korumada ispat kolaylığı sağlar. Evlenme akdi de eşlerin lehine ve aleyhine hukukî sonuçlar meydana getiren bir akittir. Mehir, nafaka yükümlülüğü, nesebin sabit olması, sıhrî hısımlığın doğması bunlar arasındadır. Diğer yandan evlilik akdinin topluma ilan edilerek yapılması ve şahitlerin bulunması evlileri zina töhmetinden korur.

1) Evlenme şahidinde aranan nitelikler:

2) Gizli nikahın hükmü:

D) Evlilikte Rıza ve İhtiyarın Bulunması:

Evlilik bir erkekle kadının ömür boyu birlikte yaşama ve hayatın iyi ve kötü yanlarını birlikte omuzlama ilkesine dayandığı için, başlangıçta karşılıklı rızanın bulunması asıldır. Evlenecek olanların rızasının bulunmadığı bir nikah geçerli olmaz. Bu yüzden eşlerden birisi ölüm, şiddetli dayak veya uzun süreli hapis korkusu altında evliliğe zorlansa böyle bir nikah fasit olur.

Nitekim hadiste şöyle buyurulmuştur: "Allahu Teala, ümmetimden yanılma, unutma ve zorlandıkları şeyin hükmünü kaldırmıştır." (İbn Mace, Talak, 16.)

Hz. Aişe, zorla evlendirilen bir kızla ilgili olarak Allah'ın Rasülünün uygulamasını şöyle anlatır:

"Ensar'dan Hıdam'ın kızı el-Hansa (r. anha) Hz. Aişe'ye gelip; "Babam aile şerefini artırmak için, beni kardeşinin oğlu ile evlendirdi. Ben ise bu evliliği istemiyorum" dedi. Aişe de ona; "Rasulullah (s.a.s) gelinceye kadar bekle" dedi. Hz. Peygamber gelince Aişe ona durumu anlattı. O da kızın babasını çağırdı ve kadına seçme hakkı verdi. Bunun üzerine kadın şöyle dedi: Ey Allah elçisi! Babamın aktettiği nikahı kabul ettim. Fakat bu davranışımla kadınlara, babalarının evlilikte böyle bir yetkisi bulunmadığını bildirmek istemiştim." (Ahmed b. Hanbel, VI, 368; es-San'anî, Sübülü's-Selam, 2. baskı, III, 122 vd.; Ayrıntı için bk. Buharî, Nikah, 42; Tirmizî, Nikah, 14.)

Hanefîlere göre zorlanan kimsenin nikahı ve boşaması geçerli sayılmıştır. Çünkü zorlananın her ne kadar rızası yoksa da kasıt ve tercihi vardır. Bu da, şaka ile bir muamele yapana benzer.

Hadiste şöyle buyurulmuştur: "Üç şeyin ciddisi de ciddi, şakası da ciddidir. Nikah, talak ve cayılabilir boşamada eşine dönme." (Ebu Davud, Talak, 9; Tirmizi, Talak, 9; İbn Mace, Talak, 13)

1917 tarihli Osmanlı Hukuki Aile Kararnamesi, Şafiî mezhebinin görüşünü esas alarak, zorlanan kişinin nikahını fasit saymıştır. (H.A.K., mad. 57; Cin, a.g.e., 167 vd.)

EVLİLİĞİN MEYDANA GELME (İN'İKAD) ŞARTLARI

İslam'a uygun bir evlenme akdinin oluşması için, tarafların evlenme ehliyetine sahip olması, icap ve kabul iradelerinin usülüne uygun olarak açıklanmış bulunması gereklidir.

A) Tarafların Evlenme Ehliyeti:

Evlenecek erkekle kadının tasarruf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Bu da yedi yaşına ulaşıp iyi ile kötüyü ayırt etme (temyiz) gücünü elde etmekle gerçekleşir. Bu yüzden temyiz gücüne sahip olmayan küçüklerle akıl hastalarının iradesinden söz edilemez. Bunların bizzat akdedeceği nikahın batıl olduğunda şüphe yoktur.

Hanefîlere göre erginlik çağına ulaşma nikahın meydana gelme veya sıhhat şartlarından olmayıp, yürürlük (nefaz) şartlarındandır. Ancak evlenme ehliyeti başkasının izin ve icazetine ihtiyaç olmaksızın evlenebilme ehliyetini ifade ettiği için, bu tam ehliyetli olmayı, yani akıllı, ergin ve hür olmayı gerektirir. Bu şartlara sahip olmayan mümeyyiz küçük ve bunak (ma'tuh) gibi eksik ehliyetliler ileride açıklayacağımız gibi ancak velilerinin izin veya sonradan verecekleri icazetleriyle evlenebilirler,

Hanefîler dışındaki üç mezhebe göre kadın tam ehliyetli de olsa ancak velisi aracılığı ile evlenebilir.

Ergin sayılmada alt yaş sınırı kızlarda 9, erkeklerde 12; üst sınırı ise Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e göre her iki cins için 15, Ebu Hanîfe'ye göre ise kızlarda 17, erkeklerde ise 18 yaşdır.

1917 tarihli Osmanlı H.A. Kararnamesi ise evlenme ehliyeti için erkeklerin 18, kızların 17 yaşını bitirme şartını getirmiştir. Kararname bu yaşa ulaşan erkeğin dilediği gibi evlenebileceğini hükme bağlarken, kızlar için hakimin durumu velisine bildirip bir itirazı olup olmadığını sorma şartını getirmiştir. Velilin itirazı sadece denklik (kefâet) konusunda olabilir. Diğer yandan 18 yaşına girmemiş olan erkekler ve 17 yaşına ulaşmamış kızlar hâkimin izin (kazai rüşd kararı) ile evlenebilecektir. Ancak kızlar için yine veli izni öngörülmüştür. (bk. H.A.K. Mad. 4-8)

Diğer yandan adı geçen kararnâmede evlenmeye ait alt sınır 12 ve 9 yaşları ile sınırlandırılmış ve bu yaşlardan küçüklerin velileri tarafından da evlendirilemeyeceklerini hükme bağlamıştır. (H.A.K. mad. 7)

B) Kadında Aranan Şartlar:

Evlilikten söz edebilmek için evlenen taraflardan birisinin dişiliği tam olan bir kadın olması gerekir. Bu yüzden erkeğin erkekle veya erkeğin, cinsiyeti belirsiz olan kişi (hunsa-i müşkil) ile evlenmesi caiz değildir. Böyle bir evlilik batıldır.

Kadınla, erkek arasında sürekli veya geçici bir evlenme engelinin bulunmaması da gerekir. Bu yüzden bir kimse kız, kız kardeş, hala ve teyze gibi evlenilmesi haram olan ve başka bir erkekle evli bulunan iddet bekleyen kadınla evlenemez. Ayrıca müslüman kadın, gayri müslim erkekle de evlenemez. Başka başlık altında evlenme engellerini geniş olarak inceleyeceğimiz için kısa geçiyoruz.

C) Nikahın Rükünleri:

Bir şeyin varlığı kendi varlığına bağlı olan ve onun yapısından bir parça teşkil eden ana unsura "rükün" denir. Evlilik akdi için "icap ve kabul" bir rükündür. Çünkü evlenme akdinin varlığı tarafların bu evliliği karşılıklı olarak kabul etmesine bağlıdır. Bir şeyin varlığı kendi varlığına bağlı olmakla birlikte, onun yapısından bir parça teşkil etmeyen unsura ise "şart" denir. Mesela; namaz için abdest bir şarttır. Abdestsiz namazın varlığından söz edilemez, fakat bununla birlikte abdest, namazın niteliğinden bir parça değildir. Evlilik akdinde şahitlerin bulunması, akdin şartıdır.

Hanefîlere göre, evlilik akdinin rükünleri icap ve kabulden ibarettir. Çoğunluk mezhep imamlarına göre ise evliliğin rükünleri dört tane olup; siyga (icap ve kabul), kadın, koca ve evlenecek kadının velisidir.

Evlilik akdinin konusu, yani eşlerin bu evlilikten gayeleri, birbirinin cinsel yönlerinden yararlanmadır. Bu yüzden yalnız ev hizmetlerini görmek üzere yapılacak bir akit bir "iş sözleşmesi" olabilir. Nikah akdinde karı koca hayatının yaşanması asıldır. Mehir, evliliğin kendisine bağlı olduğu bir rükün değil; nafaka gibi evliliğin hükümlerindendir.

İcap, evlenme akdi taraflarından birisinin ilk olarak yaptığı tekliftir. "Benimle evlenmeyi kabul et" teklifine, karşı tarafın "kabul ettim" şeklindeki cevabı "kabul" niteliğindedir. Burada ilk teklifin karı veya koca tarafından yapılması sonucu etkilemez. İlk teklif icap, ikincisi kabul niteliğindedir.

Çoğunluk İslam fakihlerine göre icap, kadının velisi veya vekili tarafından erkeğe yapılan evlendirme teklifidir. Kabul ise, kocanın bu teklife verdiği olumlu cevaptan ibarettir. (el-Kasanî, a.g.e., II, 229 vd. V, 133; Döndüren, a.g.e., s 187,188.)

D) Nikahta İcap ve Kabulde Bulunurken Uyulacak Şartlar:

1) Taraflar evlenme iradelerini nikah meclisinde açıklamalı ve icapla kabul hemen birbirini izlemelidir. Taraflardan birisi normal konuşma işitilemeyecek şekilde diğerinden uzaklaşmışsa, nikah meclisi terkedilmiş sayılır, Ebu Yusuf'a göre bir taraf nikah meclisinde hazır değilken, diğer taraf şahitlerin önünde icapta bulunsa, akit, bulunmayan tarafın icazetine bağlı olarak meydana gelir. Karşı taraf bunu öğrenince olumlu cevap verirse akit kesinleşir; aksi halde ortadan kalkar. (el-Kasanî, a.g.e., II, 232, 233, el-Cezîrî, el-Fıkıh ale'l-Mezahib'l-Erbaa, Mısır 1969, IV, 14 vd.)

2) İcap ve kabul her bakımdan birbirine uygun bulunmalıdır. İcap ve kabul arasında yanılma, hile yüzünden bir ayrılık varsa evlenme meydana gelmez.

3) İcap ve kabul taraflarca işitilmeli ve anlaşılmalıdır. Ancak sağır ve dilsizler özel işaretleriyle irade beyanında bulunabilecekleri gibi, İslam hukukunda mektupla evlilik akdi yapma kolaylığı da getirilmiştir. Mektup diğer taraf ve şahitler huzurunda okunur, bu tarafın da kabulü ile nikah akdi tamamlanır. Burada nikah meclisi hükmen bir sayılır. (el-Kasani, a.g.e., II, 231; el-Ceziri, a.g.e., IV, 16)

4) İcap ve kabul için kullanılan sözler açık veya kinayeli olur. Yalnız evlilik akdi meydana getirmede kullanılan "nikah" ve "tezvîc" sözcükleri ile bunların başka dildeki karşılıkları açık sözlerdir. "Tezevvüc ettim, nikahladım, nikah ettim, nikahla aldım, nikahla verdim, tezvic ettim, evlendim, evlendirdim" sözcükleri gibi (en-Nisa, 4/22; el-Ahzab, 33/37). Buna karşılık mülkiyetin nakli sonucunu doğuran satış, hibe, sadaka ve temlîk gibi sözler de, nikah konusunda mecaz olarak icap ve kabul için kullanılabilir. "Kendimi sana şu kadar mehir karşılığında hibe ettim" diye icapta bulunmak gibi. Burada mehrin zikredilmesi, şahitlerin hazır bulunması, meclisin bir nikah meclisi olması tarafların gayelerinin evlenmek olduğunu açıkça gösterir. Buna karşılık kira, rehin, ibra, vedîa gibi deyimler evlenmede icap ve kabul için kullanılmaya elverişli değildir. Çünkü bunlar mülkiyetin nakli sonucunu doğurmayan terimlerdir. (ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 39; ibn Abidîn, a.g.e., II, 364, 365, 369 vd)

Şafiî ve Hanbelîlere göre ise evlilik akdi yalnız nikah ve tezvic sözcükleri ile meydana gelir. Delil, Kur'an-ı Kerîm'de bu akit için yalnız belirtilen sözcüklerin kullanılmasıdır. (bk. en-Nisa, 4/22; el-Ahzab, 33/37; İbn Rüşd, a.g.e., II, IV, 5)

5) İcap ve kabulün şarta bağlanması ve kullanılan siyganın da "gelecek zaman" olmaması gerekir.

Evlilik akdinin geçmiş zaman siygasiyle oluşması konusunda görüş birliği vardır. Kadının "şu kadar mehirle kendimi sana nikahladım" icabına, kocanın; "Kabul ettim" diye cevap vermesi gibi. Çünkü bu siyganın anlamı, akdi o anda meydana getirmektir Bununla akit bir niyet ve karîneye ihtiyaç olmaksızın o anda meydana gelir.

Şimdiki zaman siygası ise Hanefî ve Malikîlere göre akdi o anda meydana getirmeye delalet eden bir karinenin bulunması halinde evlilik akdi meydana getirmeye elverişli sayılır. Erkek kadına, "Şu kadar mehirle seni kendime nikahlıyorum" dese, kadın da, "Kabul ediyorum" veya "Razı oluyorum" diye cevap verse, bu geleceğe ait bir va'd olmaması ve bir nikah meclisi bulunması şartıyla akit meydana gelir. Ancak nikah meclisi olmaz ve akdin o anda yapıldığını gösteren bir karîne de bulunmazsa bu bir nikah değil, geleceğe ait bir "söz verme" niteliğindedir.

Evlilik akdinde emir siygası da kullanılabilir. Erkek kadına "Beni kendine nikahla" dese ve bununla o anda evlilik akdi yapmayı kasdetse; kadın "Sana kendimi nikahladım" diye cevap verince akit tamam olur. Hanefîlere göre buradaki emir siygası ile erkek kadına evlenme için vekalet vermiş olur. Böylece kadın kendisinden asîl, erkekten vekil sıfatıyla icap ve kabulde bulunmuş olur. Malikîlere göre ise burada emir siygası icap niteliğindedir.

Soru siygası icap sayılmaz, belki icaba çağrı niteliğindedir. (el-Kasani, a.g.e., II, 231; İbnü'l-Hümam, a.g.e., II, 344, 345.)

E) Nikah Akdinde Öne Sürülüp Sürülemeyen Özel Şartlar:

Nikah akdi sırasında eşlerden birisi, diğerini maddî veya manevî bir yük altına sokacak bir şart öne sürse böyle bir şart bağlayıcı olur mu? Bunu, öne sürülebilecek şartları dikkate alarak çözümlemek gerekir.

İslam'da, bir sözleşme yapılırken öne sürülebilen şartlar genel olarak "sahih", "fâsit" "boş veya batıl olan şartlar" olmak üzere üçe ayrılır. Ayet ve hadislerle çelişmeyen ve akdin taraflarından birisine tek yanlı yarar sağlamaya yönelik bulunmayan, anlamlı olan ve sıkıcı da bulunmayan şartlar "sahih şart" niteliğindedir. Akdin niteliği ile bağdaşmayan veya şer'î hükümlerle çelişen şartlara ise "fasit şart" denir. Bir tarata yararı bulunmayan veya anlamsız ya da sıkıcı bulunan şartlar da "boş ve batıl şart" kapsamına girer. (bk. Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ticaret ve iktisat ilmihali. İstanbul 1993, S: 189-196)

Hz. Peygamber (s.a.s)'in şu hadisi, akitlerde öne sürülebilen şartlarla ilgili ölçüyü belirler.

"Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar. Ancak helali haram veya haramı helal kılan şart müstesnadır." (Buhari, İcare, 14; Tirmizi, Ahkam, 17.)

Evlilikte öne sürülebilen şartları yukarıdaki ölçülere göre şu şekilde değerlendirebiliriz:

1) Şart sahih olur, yani nikah akdinin niteliği ile bağdaşır ve şer'î hükümlerle de çelişmezse karşı tarafı bağlar. Mesela, bir kadın, ailedeki kızların mehri yüz gram altın iken, kendisi elli gram altın mehre razı olsa fakat buna karşılık, kocasının ikinci bir eş almamasını veya kendisini başka beldeye götürmemesini şart koşsa, bu şartlar kocayı bağlar. Ancak kocası bu şartlara uymazsa kadın yüz gram altın mehri almaya hak kazanır. Diğer yandan kadın, kocasının hısımları veya ikinci eşi ile birlikte oturmamayı şart koşsa, bu şart da geçerli olur. Çünkü evlilik akdi bu gibi şartlarla bağdaşır niteliktedir.

Kadına boşama yetkisi veren şartlar da geçerlidir. İlerde "tefvîz-i talak' konuşu içinde bunu açıklayacağız.

2) Akdin niteliği ile bağdaşmayan veya ayet ya da hadislerle çelişen şartlar fasit şart olup, nikah akdinde bu gibi şartlar geçersizdir. Evlilik akdi ise geçerliliğini sürdürür. Eşlerden birisi veya her ikisi için belli bir süre içinde, nikahı feshetme hakkını öne sürmek gibi.

Kimi zaman öne sürülen şart şer'î delillerle çeliştiği için geçersiz olur. Mesela; evli olan bir erkekle, ilk eşini boşamak şartıyla evlenme durumunda bu şart geçersizdir. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Bir kadın için kumasının boşanmasını istemesi helal değildir." (Ebu Davud, Talak, 2.) Böyle bir şarta uymak mekruh olur.

Evliliğin gereklerinden olan; eşlerin birbirinin cinsel yönlerinden yararlanması veya kadının nafaka yahut eşler arasında eşit muamele isteme gibi vazgeçilmez özlük haklarına aykırı olan şartlar da geçersizdir. Mesela; kadının yalnız evde hizmetçilik yapması veya kadının geçimini kendisi sağlaması şartı ile evlenmek gibi şartlar bu niteliktedir.

Kadının hısımları ile ömür boyu ilişkiyi kesmek şartında da "sıla-ı rahmin" kesilmesi söz konusu olacağı için nass'larla çelişki meydana gelir ve kadının evlilikten sonra bu şarta uyması gerekmez. (bk. İbnü'l-Hümam, a.g.e., III, 107 vd.; ez-Zeylaî, Tebyînü'l-Hakaik, II, 148; İbn Abidin, a.g.e, II, 405; Mezhep görüşlerini karşılaştırmak için bk. ez-Zühayli, a.g.e., VII, 54 vd.; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, II, 57 vd.)

EVLENMENİN HÜKMÜ 

Evleneceklerin durumuna göre nikahın hükmü farz, vacip, sünnet, haram, mekruh veya mubah kısımlarına ayrılır.

1) Evlenmediği takdirde zinaya düşeceği kesin olan kimsenin evlenmesi farzdır. Ancak bunun için erkeğin mehri verecek ve eşinin geçimini sağlayacak güce sahip olması da gereklidir.

2) Yine evlenmezse zinaya düşme tehlikesi bulunan kimsenin - mehir ve nafakayı sağlayacak durumda ise - evlenmesi vaciptir. Hanefiler dışındaki çoğunluk fakihlere göre farz ile vacip arasında bir fark bulunmaz. (el-Kasanî, a.g.e., ll, 260 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., II, 342.)

3) Evlenince, eşine zulüm ve işkence yapacağı kesin olan kimsenin evlenmesi haramdır. Hem zinaya düşme ve hem de eşine zulüm yapma korkusu bulunan kimsede haramlık yönü tercih edilir. Çünkü bir konuda helal ve haram birleşince, prensip olarak haram üstün tutulur ve ondan kaçınmak gerekir. Nitekim Kur'an-ı Kerîm'de; "Evlenmeye güç yetiremeyenler, Allah kendilerini fazlu kereminden zenginletinceye kadar iffetlerini korusunlar." (en-Nur,24/33.) buyurulur.

4) Eşine zulüm yapma ihtimali bulunan kimsenin evlenmesi mekruhtur. (el-Mevsili, el-ihtiyar, III, 82)

5) Cinsel bakımdan itidal halde bulunanların evlenmesi sünnettir. İtidal; evlenmezse zinaya düşeceğinden korkulmayan, evlenirse de eşine zulüm yapacağından endişe duyulmayan kimsenin durumunu ifade eder. Bir toplumda çoğunluğun bu durumda olması asıldır. Yukarıda zikrettiğimiz, evlenemeyen gençlere oruç tutmayı tavsiye eden ve evlilik konusunda aşırı çekimser kalmaya karar veren üç sahabeyi uyaran hadisler bunun delilidir.

Diğer yandan Hz. Peygamber ve ashabı kiram evlenmişler ve onlara uyanlar da bu sünneti sürdürmüşlerdir. Tercih edilen görüş budur. (el-Fetava'l-Hindiyye, l, 267.)

İmam Şafiî'ye (ö. 204/819) göre yukarıda belirttiğimiz itidal durumunda evlenmek mubah olup, mü'min evlenme veya, evlenmeme arasında serbest bırakılır. O'na göre, boş vakitleri ibadete ayırmak ve ilimle uğraşmak evlilikten daha üstündür. Dayandığı deliller şunlardır: Allahü Teala, Yahya Peygamberi överken "...efendi, nefsine hakim ve iffetli." (Al-i İmran,3/39.) buyurarak, onun evlenmeye gücü yettiği halde kadınlardan uzak durduğuna işaret etmiştir. Eğer evlilik daha üstün olsaydı, bunu terketmek övülmezdi. Çoğunluk müctehitler ise bu örneğin daha önceki şeriat uygulaması olduğunu, İslam ümmetini bağlamadığını söylemişlerdir.

Şafiî'nin başka bir delili şu ayettir: "Haram olanlar dışındaki kadınlar, onları mallarınızdan harcayarak almak, onlarla evlenmek ve zina etmemek şartıyla size helal kılındı." (en-Nisa, 4/24.) Bir şeyin helal olması mubah olması demektir. Çünkü helal ve mubah sözcükleri eş anlamlıdır. Buna göre evlilik; yeme, içme, alış-veriş gibi mubah olan fiillerdendir. (ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 33,34; el-Askalanî, a.g.e., III, 228 vd.: Döndüren a.g.e.. s: 183-184)